设想这样一种情况，作为玩家的你从应用商城下载并安装了一款某知名公司推出的模拟经营游戏打算游玩一番，但当你打开游戏完成游戏内的热更新后，这款模拟经营游戏却摇身一变，变成了一款充斥着“炸金花”、“牛牛”等赌博玩法的赌博游戏。
然而这样“魔幻”的剧情并非故事，而是实际发生的案件。这一切究竟是怎么一回事，且看本期的案件：
一、案情简介
2020年7月27日，南京市中级人民法院就上海邀玩网络技术有限公司等诉菏泽秋生网络科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争一案作出（2019）苏01民初2672号判决（文末附判决书全文），认定被告构成商标侵权及不正当竞争，判令被告停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿原告经济损失及合理费用共计300万元。
在该案中，被告菏泽秋生网络科技有限公司通过伪造版权声明、授权书等方式，盗用原告游戏《全民大富豪》的商标、版号、企业名称、软著登记号等信息，将侵权游戏伪装成原告游戏《全民大富豪》在某应用市场上线。
该侵权游戏不仅是一个“货不对板”的“斗地主”棋牌游戏，在下载至手机并运行后，还会通过热更新被完全替换为一款名为“大唐娱乐”的赌博软件，该软件向玩家提供“炸金花”“龙凤斗”“二八杠”“百人牛牛”“疯狂捕鱼”等赌博游戏，并以“返水”的形式引导用户充值，还以“全民合伙人”的形式招募代理。
对于被告的一系列行为，原告认为：
1、被告将游戏命名为“全民大富豪”的行为侵害了原告的商标权。
2、被告在游戏中标注原告企业名称的行为属于《反不正当竞争法》第六条第二款规定的擅自使用他人有一定影响的企业名称的行为。
3、被告将游戏命名为“全民大富豪”，并在其游戏中标注原告企业名称及游戏版权信息，使得用户误以为涉案游戏属于原告的行为属于《反不正当竞争法》第六条第四款规定的混淆行为。
4、被告为了通过平台审核向某应用市场提供虚假文件的行为属于《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。
5、被告通过强制性的“热更新”及“切支付”方式，将斗地主游戏更换为赌博软件的行为欺骗，误导消费者，损害了原告商誉及商品声誉，同时构成《反不正当竟争法》第八条规定的虚假或者引人误解的商业宣传行为，以及第十一条规定的编造、传播虚假信息损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。
6、被告将热更新后的赌博软件取名为“大唐娱乐”的行为属于典型的搭便车不正当竞争行为。
最终，法院支持了原告除擅自使用他人有一定影响的企业名称外的全部主张，认定被告的行为构成商标侵权及不正当竞争。判令被告张响儿与菏泽秋生公司停止不正当行为并共同承担相应的赔偿责任。
二、该案的启示
该案作为有代表性的涉及套用版号的侵权案件，有颇多的亮点值得我们关注和分析，小编在此做简单的整理和归纳：
（一）套版号等行为的侵权及不正当竞争责任
根据《出版管理条例》、《网络出版服务管理规定》、《关于移动游戏出版服务管理的通知》等法规政策的要求，网络及手机游戏在上线收费运营前，必须要取得国家新闻出版广播电影电视总局批准出版运营的批文号（即“版号”），若无版号运营游戏，将可能面临文化执法部门的查处。[1]作为对相关法规政策的落实，各大应用商城在上架具有收费功能的手机游戏时将核查其是否有版号。若无法提供版号，游戏将无法上架。
另一方面，侵权游戏作为违反《出版管理条例》等法规政策赌博游戏，显然无法通过正常渠道取得版号。不仅如此，即便是符合相关法规政策的游戏，由于目前实施的版号总量调控政策，版号也无法在短期内轻易的获批。
也正因为如此，很多企业选择了“套版号”这一绕过版号申领流程的方式发行自己的游戏。但与其他游戏厂商套用自家已过审游戏不同，本案中的被告则是通过伪造授权及审批材料直接将自家游戏伪装成其他公司游戏上架，再通过热更新的方式“更新”成非法的赌博游戏,不仅截留原告作品的玩家损害其声誉，也扰乱了游戏行业的竞争秩序。
本判决的作出，是被假冒的游戏厂商在行政举报外寻求民事维权手段的成功尝试，对于遏制恶意套用版号截留用户等不正当竞争行为起到了一个较好的示范作用。
（二）司法鉴定
不同于单机游戏可以独立运行，客户端及手机网络游戏由于必须与远程服务器端连接和通信才能实现游玩功能。这一特性给针对网络游戏的调查和取证带来了难度。当侵权作品发现权利人可能已经展开维权相关的证据收集时，可以通过热更新等技术手段去除侵权内容，让含有侵权内容的旧版本无法运行。此外，也存在即使固定了相应证据，但由于收集和固定方式不当，导致证据无法对侵权游戏的运作机制、效果和获利途径进行充分的说明。
为了解决这个问题，本案中的原告委托了广东鑫证司法鉴定所对“全民大富豪”升级至“大唐娱乐”这一过程，以及升级后软件的界面、运营公司等信息进行了固定和鉴定。通过鉴定，涉案作品从“全名大富豪”热更新为“大唐娱乐”的过程、更新后的软件界面、涉及的网站、人员账号、内含的赌博游戏以及通过“切支付”的方式绕过渠道进行充值的过程被详细和直观的固定了下来，不仅便于法官理解被告的侵权形式，也为后续适用惩罚性赔偿提供了证据支撑。
（三）惩罚性赔偿
在侵权及不正当竞争案件中，证明赔偿数额一直是难题。除了上市公司等需要公开财务数据的公司可以直接从其营收推算外，就只有通过第三方的支付渠道取得相应的收益流水了。
在本案中，根据案外人（原被告）某应用市场提交的资料显示，侵权游戏总下载量为1,286,482次，注册人数为14,358人，但总充值额只有3997.1元。究其缘由，仍然在于侵权游戏采用了“热更新”和“切支付”的方式，通过向特定手机充值的方式绕过了正常的充值渠道。
针对难以证明的对方获益和我方损失，原告主张应适用惩罚性赔偿，由两被告赔偿原告的经济损失及合理费用300万元。原告证明应适用惩罚性赔偿的逻辑和证明方式如下：
通过侵权游戏之间下载量和注册量不匹配，再结合鉴定报告，证明由于被告仿冒商标、套用版号上架游戏这一混淆行为吸引了大量下载，截留了原本属于原告的新用户，并通过“热更新”和“切支付”的方式绕过渠道进行充值。之后，再通过原告同类型游戏《大富豪3》的用户平均付费数17.27元计算出被告的侵权获利为17.27×1,286,482=22,217,544.14元。
通过以上逻辑及相应证据，最终证明某应用市场所提供的3997.1元并非其实际收入，而原告所请求赔偿的300万元经济损失和合理费用的相比被告的获益仅占13.5%。
最终，法院基于原告的上述主张和证据，认可了原告游戏《大富豪3》的营收数据可作为参考因素，并综合考量侵权主观恶性、侵权游戏下载量、侵权行为的恶劣程度、被告行为对原告商誉的损害、原告维权的合理支出共7个因素，全额支持了原告要求赔偿300万元经济损失和合理费用的诉讼请求。
（四）管辖
对于知识产权侵权及不正当竞争的起诉，选择管辖法院是不可不考虑的重要因素。2018年11月，江苏高院提出实行最严格保护知识产权的司法理念。而作为对该理念的落实，2019年8月22日，江苏省高级人民法院公布《江苏省高级人民法院关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》明确了理念的总体要求及36项具体措施。
在这其中，不仅涉及证据披露制度、举证妨碍制度等缓解权利人举证难的措施，亦有积极适用惩罚性赔偿、民事损害赔偿优先于刑事罚金行政罚款、实际控制人与实施侵权行为的公司承担共同侵权责任等有效提高判赔的措施。因此，在江苏省南京市中级人民法院审理的本案，亦秉承了实行最严格保护知识产权的理念，是认定不正当竞争和获赔300万元的一个重要因素。 |
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